【典型案例】

罗某，中共党员，某村党总支书记。2015年8月25日，罗某将从公路指挥部领取的小组集体土地征用补偿款32万元存入个人账户据为己有。

【分歧意见】

本案中，对于罗某的行为，是违反刑法第二百七十一条之规定，构成职务侵占罪，还是违反刑法第三百八十二条之规定，构成贪污罪，有两种不同意见。

第一种意见认为：罗某不属于国家机关工作人员，身份应认定为职务侵占中“公司、企业或其他单位的人员”，应以此作为区分标准，构成职务侵占罪。

第二种意见认为：罗某系村基层组织人员，应结合其是否在协助人民政府从事行政管理工作，构成贪污罪。

【评析意见】

本案中，笔者支持第二种意见，主要理由如下。

一、准确理解职务侵占罪中的犯罪“主体”

职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。可见，利用职务上的便利是职务侵占行为成立的条件之一，但“公司、企业或者其他单位的人员”确是区分此罪与彼罪的关键。根据1999年6月25日最高人民法院《关于村民小组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》明确：村民委员会等村集体组织成员，利用职务便利侵吞集体财产的，以职务侵占罪论处；但是如果在协助人民政府从事行政管理工作时，利用职务上的便利侵占公共财物的，则成立贪污罪。对村民小组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为己有，数额较大的行为，以职务侵占罪定罪处罚。

二、准确理解贪污罪中的犯罪“主体”

贪污罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。行为主体应是国家工作人员。根据刑法93条的规定，国家工作人员是指在国家机关中从事公务的人员；国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。据此，国家工作人员主要有两个特征：第一，必须是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体中的人员或者上述机关、单位委派到其他单位的人员。第二，必须是依照法律从事公务。根据全国人大常委会《关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》，村民委员会等基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作，利用职务上的便利贪污公共财产的，应以贪污罪论处。村民委员会等基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：(一)救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；(二)社会捐助公益事业款物的管理；(三)国有土地的经营和管理；(四)土地征用补偿费用的管理；(五)代征、代缴税款；(六)有关计划生育、户籍、征兵工作；(七)协助人民政府从事其他的行政管理工作。村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物构成犯罪的，应以贪污罪处罚。”村党支部成员则属基层党务工作者，依据党章(并非法律)由基层党员选举产生，村党支部是党的基层组织，但并非党政机关，基层党支部的组成人员如果本来不是国家工作人员，不拿国家发的工资，也不享受在职与退休的国家工作人员的福利待遇和党政机关工作人员所享有待遇，但在日常工作中，村党支部成员享有与其它村干部相当甚至更大的权力，当然也从事“公务”，如果其利用了职务便利，可以构成贪污罪，司法实践也验证了这一点。

三、准确理解职务侵占罪与贪污罪中的“非法占有公共财物”

贪污罪侵犯的客体是国家工作人员职务行为廉洁性和公共财产所有权。刑法明文列举了贪污行为的四种手段：侵吞、窃取、骗取以及其他手段（如挪用公款后携款潜逃等）。贪污行为，既可能表现为将基于职务占有的公共财物转变为自己不法占有的财物，也可能表现为利用职务上的便利将自己没有占有的公共财物转变为自己不法占有。需要注意的是，秘密性并非贪污行为的构成特征，不论是秘密还是公开，采取上述手段贪污公共财物的行为均可能构成贪污罪。

刑法第382条第一款规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。”据此，贪污罪包含了国家工作人员利用职务上的便利盗窃、诈骗公共财物的行为。但刑法271条并没有明文将盗窃、诈骗行为纳入职务侵占罪中。显然，将职务侵占罪的行为类型作出与贪污罪相同的理解，只是一种价值判断，而不是逻辑结论。所以，有理由将利用职务便利实施的盗窃、诈骗行为排除在职务侵占罪之外，直接以盗窃罪、诈骗罪论处。

四、贪污罪与职务侵占罪的区分关键

笔者认为，职务侵占罪仅限于行为人将基于职务占有的单位财物据为己有的行为，就此而言，贪污罪中的侵吞行为与职务侵占罪是一种特别关系，因为贪污罪对身份与对象的要求高于职务侵占罪，侵吞类型的贪污行为，也必然符合职务侵占罪的犯罪构成，但应当认定为贪污罪，而不能认定为职务侵占罪。

本案中，罗某系村民委员会组织成员，利用职务便利，将从公路指挥部领取的32万元小组集体土地征用补偿款占为己有，从公路指挥部领取小组集体财产，是职务行为，就其身份而论，领取土地征用补偿款在未补偿到个人之前，罗某有代为管理的责任，但罗某将其占为己有，符合贪污罪的构成要件，应以贪污罪论处。（宝忠菊 ）